Veröffentlicht in China News am 18.07.2019

China News: Chinas neues Gesetz für ausländische Investitionen tritt im Jahr 2020 in Kraft

Am 15. März 2019 verabschiedete China ein neues Gesetz über ausländische Investitionen („Foreign Investment Law” FIL), ein wegweisendes Gesetz, das zwei Ziele verfolgt:

1. Verbesserung des Geschäftsumfelds für ausländische Investoren und
2. Sicherstellung, dass ausländische Investoren gleichermaßen am Marktwettbewerb teilnehmen können

Das FIL, das am 1. Januar 2020 in Kraft tritt, wird wesentliche Teile des Rechtsrahmens aufheben, der seit 40 Jahren die Auslandsinvestitionen in China regelt.

Straffung der Marktzugangsverfahren und der nationalen Behandlung

China hat sich seit 2015 von einem genehmigungsbasierten System zu einem berichtsbasierten Geschäftsüberwachungssystem entwickelt. Ausländische Investoren reichen lediglich bei der Gründung und danach regelmäßig Informationen bei einer Aufsichtsbehörde ein. Das FIL geht einen Schritt weiter, indem es die Konsistenz zwischen den Anmeldeanforderungen von ausländisch investierten Unternehmen („Foreign Invested Enterprises" FIEs) und chinesischen Unternehmen herstellt.

Ende 2018 implementierte die chinesische „National Development and Reform Commission“ eine Negativliste wie in der Shanghai Freihandelszone, die es ausländischen Investoren erlaubt, in jeden Sektor zu investieren, der nicht auf der Negativliste steht. Diese wurde vom FIL übernommen.

Die Negativliste verbietet ausländische Investitionen in einigen Sektoren aus Gründen der nationalen Sicherheit, während sie anderen lediglich Beschränkungen auferlegt. Nicht-chinesische Investoren, die in Sektoren investieren wollen, die in der Negativliste als eingeschränkt eingestuft sind, müssen zunächst beim Handelsministerium („Minstry of Commerce" MOC) eine Genehmigung beantragen und können auch anderen Beschränkungen unterliegen, wie z.B. der Partnerschaft mit einem chinesischen Investor. Nach ihrer Einrichtung sind die FIEs jedoch frei von willkürlichen Beschränkungen oder Auflagen der chinesischen Regierungsbehörden (Artikel 24).

Entscheidend ist, dass ausländische Investoren in Sektoren, die nicht auf der Negativliste stehen, frei von allen ausländischen Investitionsbeschränkungen sind und Anspruch auf eine "Inländerbehandlung" haben, was ihre Regulierung betrifft, die nicht weniger günstig ist als die der chinesischen Investoren (Artikel 4). Grundsätzlich sollten damit die Wettbewerbsbedingungen sowohl für FIEs als auch für inländische Unternehmen in China in jeder Hinsicht gleich sein, einschließlich der Ausschreibung für öffentliche Beschaffungsprojekte (Artikel 16) und der Beschaffung von Eigen- oder Fremdkapital (Artikel 17).

Schutz von Auslandsinvestitionen und geistigem Eigentum

• Das FIL enthält mehrere Bestimmungen, die darauf abzielen, ausländische Investitionen in China zu fördern und ausländische Interessen an diesen Investitionen, einschließlich dieser, zu schützen:
• stärkerer Schutz von Geschäftsgeheimnissen und anderen Rechten am geistigen Eigentum („Intellectual Property Rights“ IPRs) ausländischer Investoren und FIEs, die sich auf diese Rechte stützen (Artikel 22).
• Einhaltung der zwischen ausländischen Investoren und chinesischen Partnern getroffenen Handelsabkommen (Artikel 22). Alle bereits bestehenden Gesetze und Verordnungen, die die Parteien einschränken oder zur Umstrukturierung ihrer Handelsverträge verpflichten, sind aufzuheben (Artikel 24).
• Abschaffung des obligatorischen Technologietransfers durch Regierungsbeamte und Aufhebung aller bestehenden Gesetze und Vorschriften in China, mit denen ein solcher Technologietransfer erzwungen werden soll (Artikel 22).

Variable Beteiligungsgesellschaften ("Variable Interest Entities“ VIEs)

Das FIL erweitert das bestehende chinesische System für ausländische Investitionen um ausländische Unternehmen, bei denen die "Kontrolle" weit gefasst ist und die vertragliche Kontrolle umfasst (Artikel 2). Damit wird der derzeit eindeutige Rechtsstatus der VIEs zurückgesetzt, den die chinesischen Regulierungsbehörden seit vielen Jahren stillschweigend zulassen.

Ausländische Investoren, die Zugang zu eingeschränkten Sektoren suchen, haben in der Vergangenheit häufig VIEs verwendet, um durch vertragliche Vereinbarungen zwischen ihren FIEs und chinesischen Unternehmen ausländische Investitionen zu erleichtern, bei denen ansonsten Investitionen verboten oder eingeschränkt würden.

Das FIL schließt das Schlupfloch, indem es die VIEs ausdrücklich als FIEs bezeichnet und einer regulatorischen Kontrolle unterwirft, die die Bildung künftiger VIE-artiger Vereinbarungen einschränken könnte (Artikel 28) und dazu führen kann, dass bestehende VIEs abgewickelt werden müssen (Artikel 36).

Nationaler Sicherheitsüberprüfungsprozess

Obwohl das FIL das chinesische Antimonopolgesetz und die Prozesse der nationalen Sicherheitsüberprüfung nur kurz berührt, impliziert die Tatsache, dass diese überhaupt erwähnt werden, dass sie in Zukunft einen größeren Einfluss auf die Regulierung ausländischer Investitionen ausüben können. Das System zur Überprüfung der nationalen Sicherheit, ähnlich wie bei CFIUS (“Committee on Foreign Investment in the United States”) in den Vereinigten Staaten, gilt derzeit für jede ausländische Übernahme oder Fusion, die als "sensibel" eingestuft wird. Die Investoren entscheiden dann, ob sie sich freiwillig um eine formelle Überprüfung bemühen oder warten, bis sie auf die Forderungen der Regulierungsbehörden nach einer solchen reagieren.

Artikel 35 scheint in Verbindung mit Artikel 6 und Artikel 40 diesen Spielraum für nationale Sicherheitsüberprüfungen zu erweitern.

Kritikpunkte

Obwohl es verlockend ist, das FIL als bloße Schaufensterdekoration zur Beruhigung von Handelsbeamten in den Vereinigten Staaten und der EU abzutun, dürften ihre mittel- und langfristigen Auswirkungen auf ausländische Investoren und FIEs erheblich sein. Es ist zu erwarten, dass die Regulierungsbehörden die Bemühungen zur Bekämpfung des Diebstahls von geistigen Eigentumsrechten und eines schlagartigen Zustroms von Weltmarktführern in Sektoren wie Finanzdienstleistungen und Zivilluftfahrt verstärken, sobald diese Tore geöffnet werden.

Dennoch ist es wichtig, die grundlegenden Mängel des FIL nicht aus den Augen zu verlieren; die meisten der Bestimmungen sind vage formuliert und trotz der edlen Grundsatzerklärungen zur Fairness und Gleichbehandlung steht die Diskriminierung ausländischer Investoren und FIEs im Mittelpunkt des FIL und des gesamten chinesischen Rechtsrahmens für Auslandsinvestitionen. Am besorgniserregendsten sind die Artikel 6 und 40, die auf die Politisierung des chinesischen Systems zur Überprüfung der nationalen Sicherheit und dessen Anwendung hinweisen, um die ausländische Konkurrenz aus den wichtigsten Sektoren fernzuhalten. Ausländische Investoren sollten sich daher nicht wundern, wenn sie noch auf Markteintrittsbarrieren stoßen oder bei der Ausschreibung von Staatsaufträgen unfairen Nachteilen ausgesetzt bleiben.

Ob die FIL die Bedingungen für ausländische Unternehmen spürbar verbessert, hängt fast ausschließlich davon ab, wie gewissenhaft das FIL und die Durchführungsbestimmungen auf lokaler Ebene durchgesetzt werden.